3. Contractul de
concesiune
3.1. Consideraţii generale
În general prin concesiune se înţelege operaţiunea
juridică care are ca finalitate
punerea în valoare a unor activităţi
economice, servicii publice, unităţi de producţie ale unor regii autonome şi
terenuri proprietate de stat.(2)
În perioada interbelică regimul juridic al concesiunii a
fost reglementat prin Legea pentru
organizarea şi administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor şi avuţiilor
publice,(3) şi prin Legea contabilităţii
publice şi asupra controlului bugetului şi patrimoniului public. (4)
Potrivit legii toate întreprinderile, instituţiile,
exploatările şi aşezămintele publice care nu aveau atribuţii exclusiv
administrative precum şi toate bunurile şi drepturile care făceau parte
dintr-un domeniu public sau privat al statului, judeţelor comunelor sau din
domeniul oricăror alte instituţii de utilitate publică, aflate sub controlul
acestora erau obligate să se organizeze şi să se administreze în una din
următoarele forme: a) arendare sau închiriere; b) concesiune; c) regie publică sau comercială; d) regie
mixtă; e) regie cooperativă; f) o combinaţie din două sau mai multe astfel de
sisteme. Durata concesiunii pentru bunurile domeniului public nu putea depăşi
30 de ari iar pentru cele ce aparţineau domeniului privat al statului,
judeţelor comunelor şi instituţiile aflate sub controlul acestora de 50 de ani.
Concesiunile domeniului public au jucat un rol
deosebit în crearea şi dezvoltarea
statului modern şi a organizării sale, contribuind totodată la progresul
civilizaţiei şi la îmbunătăţirea vieţii comunitare fără a greva bugetul public,
ci dimpotrivă aducându-i venituri. (5) Experienţa franceză în domeniul
concesionării şi delegării serviciilor publice fiind deosebit de bogată şi
destul de veche a fost receptată şi în sistemul nostru de drept.
O amploare deosebită a luat astăzi un nou concept în
legătură cu administrarea patrimoniului public şi anume Parteneriatul
Public/Privat (P.P.P), un nume nou dat unei idei mai vechi. Acest parteneriat
are o largă aplicabilitate în domeniul serviciilor publice, fapt benefic
recunoscut de altfel de organisme internaţionale, precum Banca Mondială sau
B.E.R.D., luându-se în considerare că pentru dezvoltarea acestor servicii,
resursele financiare bugetare sunt insuficiente.
Actul juridic care stă la baza concesiunii domeniului
public este contractul de concesiune supus unui regim juridic derogatoriu
dreptului comun, dominat de ideea apărării interesului public şi nu de
realizare a unor beneficii.
Contractul de concesiune are ca obiect transmiterea
dreptului şi corelativ a obligaţiei de a exploata un bun proprietate publică
sau privată a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, a unei
activităţi sau a unui serviciu public de interes naţional sau local, în
schimbul plăţii unei sume de bani, cu titlu de redevenţă, pe o durată
determinată.
În realizarea obiectului contractului de concesiune
particularul acţionează pe riscul şi răspunderea sa dobândind un drept de
folosinţă asupra acestuia care îi permite să culeagă fructele concesiunii.
În ţara noastră regimul general al concesiunii este
reglementat prin Legea nr. 219/1998 (6) în aplicarea căreia s-au emis Normele Metodologice –cadru, aprobate prin
Hotărârea Guvernului 216/1999.(7)
Potrivit legii
concesionarea se face în baza unui contract prin care o persoană numită
concedent, transmite pentru o perioadă determinată de cel mult 49 de ani, unei
alte persoane numită concesionar, care acţionează pe riscul şi pe răspunderea
sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui
serviciu public, în schimbul unei redevenţe. Prin urmare, din definiţia legală
a concesiunii rezultă trei variante ale acesteia şi anume: concesiunea de
servicii publice, concesiunea de bunuri şi concesiunea de activităţi economice.
Pe lângă normele generale ale concesiunii prevăzute în
legea cadru, dispoziţii legale privind concesionarea unor bunuri, servicii
publice şi activităţi sunt cuprinse în legea fundamentală şi în alte legi
speciale cum sunt:
- Legea nr15/1990 privind reorganizarea unităţilor
economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale;(8) Legea
nr.50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor şi unele măsuri pentru
realizarea locuinţelor; (9) Legea nr.18/1991 privind fondul funciar; (10) Hotărârea Guvernului 1228/1990 pentru
aprobarea metodologiei închirierii şi locaţiei de gestiune;(11) Legea nr. 134/1995 a petrolului;(12)
Ordonanţa Guvernului nr.30/1995 privind regimul de concesionare a construirii
şi exploatării unor tronsoane de căi de comunicaţie terestre, autostrăzi şi căi
ferate ;(13) Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.63/1998 privind energia
electrică şi termică;(14) Legea a
minelor nr.85/2003;(15)
Bunurile proprietate publică fiind inalienabile pot fi
date în administrarea regiilor autonome ori instituţiilor publice sau pot fi
concesionate ori închiriate.
Potrivit legii, pot face obiectul unei concesiuni doar
bunurile activităţile sau serviciile publice din următoarele domenii:
- a) transporturile publice; b) autostrăzile, podurile şi
tunelurile rutiere cu taxă de trecere; c) infrastructurile rutiere, feroviare,
portuare şi aeroporturile civile; d) construcţia de hidrocentrale noi şi
exploatarea acestora inclusiv a celor aflate în conservare; e) serviciile
poştale;f) spectrul de frecvenţe şi reţelele de transport şi de distribuţie
pentru telecomunicaţii; g) activităţile economice legate de cursurile de ape
naturale şi artificiale, lucrările de gospodărire a apelor aferente acestora,
staţiile şi instalaţiile de măsurători hidrologice, meteorologice şi de
calitate a apelor şi amenajările piscicole; h) terenurile proprietate publică,
plajele, cheiurile şi zonele libere; i) reţelele de transport şi de distribuţie
a energiei electrice şi termice; j) reţelele de transport prin conducte şi de distribuţie a petrolului şi gazelor
combustibile; k) reţelele de transport şi de distribuţie publică a apei
potabile; l) exploatarea zăcămintelor minerale şi a substanţelor solide şi
fluide; m) exploatarea surselor termale; n) resursele naturale ale zonei
economice maritime şi ale platoului continental; o ) bazele sportive, locurile
de recreere, instituţiile profesioniste de spectacole; p) unităţile
medico-sanitare, secţiile sau laboratoarele din structura acestora precum şi
serviciile medicale auxiliare; r) activităţile economice legate de punerea în
valoare a monumentelor şi siturilor istorice; s) colectarea, depozitarea şi
valorificarea deşeurilor; t) orice alte bunuri , activităţi sau servicii
publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale. Totodată legea
interzice concesionarea bunurilor, activităţilor sau serviciilor publice în
privinţa cărora nu există autorităţi de reglementare, ale căror avize sunt
obligatorii în ceea ce priveşte preţurile sau tarifele practicate de
concesionari.
Guvernul, consiliile judeţene sau locale pot aproba prin
hotărâre, ca act administrativ unilateral, concesionarea şi altor bunuri,
activităţi sau servicii care aparţin proprietăţii private a statului sau a
unităţilor administrativ-teritoriale ce nu sunt enumerate de legea cadru.
Redevenţa obţinută prin concesionare se face venit la bugetul de stat sau la
bugetele locale, după caz, iar modul de calcul şi de plată al acesteia se
stabileşte de către ministerele de resort ori de către autorităţile
administraţiei publice locale.
3.2. Natura
juridică a concesiunii
În literatura de specialitate, natura juridică a
concesiunii este privită diferit, din perspectiva dreptului civil şi a
dreptului administrativ. În doctrina interbelică s-au exprimat 3 puncte de
vedere şi anume: a)de acceptare a teoriei contractelor administrative în sens
restrâns (J.H.Vermeulen, E.Tarangul, I.Vântu); b) de respingere a oricărei
teorii a contractelor administrative (A.Teodorescu, P.Negulescu); c) de acceptare
a teoriei contractelor administrative în sens larg (P. Strihan). (16)
Teoria
contractelor administrative este o construcţie a dreptului francez modern
bazată pe jurisprudenţa Consiliului de stat
care a fost preluată de doctrinari de seamă şi au dezvoltat-o în lucrări
de mare valoare ştiinţifică. (17)
Odată cu
intensificarea raporturilor juridice dintre administraţia publică şi
particulari, teoria franceză a contractului administrativ a pătruns şi în
România în legătură cu concesionarea unor servicii publice şi a unor lucrări
publice, mai cu seamă în beneficiul unor firme cu capital străin. Însă lipsa unei legislaţii corespunzătoare care să
reglementeze expres existenţa contractelor administrative, mentalitatea vremii
şi inexistenţa jurisdicţiei administrative speciale în subordinea executivului,
au creat reticenţe atât în doctrină, cât şi în jurisprudenţă, în aplicarea teoriei contractelor
administrative.
În
prezent concesiunea este calificată ca fiind fundamentată pe regimul juridic al
contractului administrativ, derogatoriu de la dreptul comun, opinie pe care o
împărtăşim şi care este majoritară în doctrina de drept administrativ(18) sau
este privită ca un act juridic de natură mixtă, de drept public şi de drept
privat care este alcătuit din două părţi: partea reglementară, ce reflectă
prerogativele de putere publică şi partea contractuală, ce dă expresie
intereselor private ale celor două părţi.(19)
Legea
cadru a concesiunii nu face distincţie între proprietatea publică şi cea
privată fapt ce evidenţiază voinţa legiuitorului de a aplica acelaşi regim
juridic concesiunilor celor două categorii de bunuri, în funcţie de interesul
general şi opţiunea celor care
administrează patrimoniul statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale.
Într-o
părere pe care nu o împărtăşim se susţine că în ce priveşte contractul de
concesiune a bunurilor din domeniul privat al statului şi a unităţilor
administrativ teritoriale, acesta nu poate fi considerat drept un contract
administrativ ci unul civil supus regulilor de drept comun.(20)
3.3. Procedurile de concesionare
3.3.1. Procedura
prealabilă concesionării
Pentru ţinerea evidenţei documentelor şi informaţiilor cu
privire la desfăşurarea procedurilor de concesionare şi la derularea
contractelor de concesiune, concedentul este obligat să întocmească şi să
păstreze două registre: registrul Candidaturi şi oferte şi registrul Contracte.
Registrul candidaturi şi oferte cuprinde datele şi
informaţiile referitoare la derularea procedurii prealabile încheierii
contractului de concesiune iar în registrul Contracte se evidenţiază datele şi
informaţiile privind derularea contractului de concesiune. Registrele se
întocmesc şi se păstrează la sediul concedentului.
Documentele concesiunii se păstrează de concedent într-un
dosar care se întocmeşte pentru fiecare concesiune în parte. Concedentul are
obligaţia de a păstra confidenţialitatea documentelor din dosarul concesiunii.
Iniţiativa concesionării o poate avea concedentul sau
orice investitor interesat. Concedentul poate iniţia procedura de concesionare
prin întocmirea studiului de oportunitate, a caietului de sarcini şi prin
publicarea anunţului privind organizarea licitaţiei. Investitorul interesat
iniţiază procedura de concesionare prin
înaintarea unei propuneri de concesionare adresate concedentului care se
înregistrează în registrul Candidaturi şi oferte. Propunerea de concesionare se face în scris şi trebuie
să cuprindă datele de identificare ale investitorului, manifestarea fermă şi
scrisă a intenţiei de concesionare, obiectul concesiunii şi planul de afaceri.
Studiul de oportunitate este operaţiunea administrativă
prealabilă care justifică concesiunea şi trebuie să conţină mai multe elemente:
a) descrierea bunului , a activităţii
sau a serviciului public care urmează să fie concesionat; b) motivele de ordin economic, financiar, social
şi de mediu, care justifică acordarea concesiunii; c) investiţiile necesare
pentru modernizare sau extindere; d) nivelul minim al redevenţei; e)
modalitatea de a cordare a concesiunii avută în vedere; dacă se recurge la procedura licitaţiei publice
deschise cu preselecţie sau la procedura de negociere directă, trebuie motivată
această opţiune; f ) durata estimată a concesiunii; g) termenele previzibile
pentru realizarea procedurii de concesionare; h) avizul obligatoriul al
Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale şi al Statului Major General
privind încadrarea obiectului concesiunii în infrastructura sistemului naţional
de apărare, după caz. După întocmire, studiul de oportunitate se aprobă de
către concedent printr-un act administrativ unilateral.
Când iniţiativa concesionării aparţine investitorului
interesat, concedentul este obligat să procedeze la întocmirea studiului de
oportunitate într-un termen de 30 de zile dacă părţile nu convin asupra unui
alt termen în scopul unei decizii privind concesionarea. În cazul în care
concedentul şi concesionarul convin ca studiul de oportunitate să fie redactat
de o firmă de consultanţă independentă, costul acestuia va fi suportat de
concesionar iar dacă obiectul concesiunii se atribuie prin procedura negocierii
directe, concedentul nu mai este obligat să întocmească studiul de
oportunitate.
Caietul de sarcini reprezintă partea reglementară a
contractului de concesiune şi trebuie să cuprindă condiţiile minime pentru
licitaţie. Caietul de sarcini, în funcţie de bunurile, activităţile sau
serviciile ce fac obiectul concesiunii, trebuie să conţină în mod obligatoriu
date cu privire la: a) condiţiile de exploatare a concesiunii şi obiectivele de
ordin economic, financiar şi de mediu
urmărite de către concedent privind exploatarea eficace a bunurilor,
activităţilor sau serviciilor ce fac obiectul concesiunii; b) investiţiile pe
care concesionarul este obligat să le realizeze şi termenele de realizare a
acestora; c) clauzele financiare şi de
asigurări; d) regimul bunurilor utilizate de concesionar în derularea
concesiunii; e) obligaţiile privind protecţia mediului, stabilite conform
legislaţiei în vigoare. Totodată caietul de sarcini poate cuprinde : a)
obiectul concesiunii: datele necesare pentru identificarea exactă a obiectului
concesiunii, care se vor obţine din fundamentarea tehnico economică prevăzută
în studiul de oportunitate, identificarea bunurilor rezultate în urma inventarierii:
b) destinaţia bunurilor, activităţilor
sau serviciilor ce fac obiectul concesiunii; c) obligativitatea
asigurării activităţilor şi serviciilor publice în regim de continuitate şi
permanenţă; d) interdicţia subconcesionării bunului, activităţii ori serviciului
public concesionat; e) condiţiile în care concesionarul poate închiria bunul
concesionat pe durata concesiunii; f) durata concesiunii, care nu poate depăşi
49 de ani; g) redevenţa minimă şi modul de calcul al acesteia; h) valoarea
investiţiilor făcute până la data concesionării; i) condiţiile impuse de natura
bunurilor, activităţilor sau serviciilor publice ce fac obiectul concesiunii,
cum sunt: protejarea secretului de stat, materiale cu regim special, condiţii
de siguranţă în exploatare, condiţii privind folosirea şi conservarea
patrimoniului sau cele privind protejarea şi punerea în valoare a patrimoniului
cultural naţional, după caz, protecţia mediului, protecţia muncii, condiţii
impuse de acordurile şi convenţiile internaţionale la care România este parte;
j) modul de organizare a concesionarului : opţiunea autorităţii concedente
pentru forma de organizare a concesionarului; k) cuantumul garanţiilor ce
urmează a fi depuse de către concesionar în conformitate cu legea; l) clauze referitoare la încetarea
contractului de concesiune; m) în cazul activităţilor sau serviciilor publice
în derulare, clauze referitoare la personalul angajat şi la protecţia socială; n ) orice alte
condiţii specifice care vor fi stabilite de către concedent.
Caietul de sarcini se aprobă prin hotărâre a Guvernului,
a consiliului judeţean , orăşenesc sau comunal, după caz. Apoi caietul de sarcini este pus în vânzare de către
concedent la sediul său sau în alte locuri stabilite de către acesta ce au fost
prevăzute în anunţul publicitar. Preţul caietului de sarcini se stabileşte de
către concedent.După aprobarea caietului de sarcini concedentul procedează la
publicarea anunţului privind organizarea licitaţiei în Monitorul Oficial al
României, partea a IV-a într-un cotidian de circulaţie naţională şi într-unul
de circulaţie locală.
In cazul procedurii licitaţiei publice deschise anunţul
publicitar trebuie să conţină în mod obligatoriu, date privind : a) denumirea
şi sediul concedentului; b) obiectul şi durata concesiunii; c) locul unde poate
fi studiată documentaţia prevăzută de lege; d) actele doveditoare privind
calităţile şi capacităţile cerute ofertanţilor; e) data şi locul de primire a
ofertelor; f) durata în care ofertanţii rămân angajaţi prin termenii ofertelor
lor; g) data, ora şi locul de deschidere a ofertelor.
Când concedentul recurge la procedura licitaţiei publice
deschise cu preselecţie, anunţul publicitar de primire de candidaturi cuprinde
menţiuni referitoare la : a) obiectul concesiunii; b) obiectivele pe care şi le
propune concedentul; c) actele doveditoare privind calităţile şi capacităţile
solicitate candidaţilor; d) termenul de primire a candidaturilor; e) criteriile
de selecţie a candidaţilor.
Termenul de primire a ofertelor de participare la
licitaţia publică deschisă şi a primirii candidaturilor pentru licitaţia
deschisă cu preselecţie, nu poate fi mai mic de 20 de zile calendaristice şi nu
poate depăşi 60 de zile calendaristice, începând cu data publicării anunţului
licitaţiei.
Pe lângă studiul de oportunitate şi caietul de sarcini,
concedentul elaborează instrucţiunile privind organizarea şi desfăşurarea
procedurii de concesionare care sunt puse la dispoziţia celor interesaţi, la
sediul concedentului sau la locul prevăzut în anunţul publicitar, odată cu vânzarea
caietului de sarcini. Instrucţiunile prevăd regulile după care se organizează
şi se desfăşoară procedura licitaţiei publice şi procedura negocierii directe.
Pentru analizarea şi alegerea ofertelor investitorilor,
legea prevede constituirea unei comisii de evaluare, prin decizia
concedentului. Comisia de evaluare este alcătuită dintr-un număr impar de
membri care nu poate fi mai mic de 5. Din comisie fac parte reprezentanţii
concedentului, din care cel puţin unul trebuie să aibă pregătire juridică de
specialitate, reprezentanţi ai Ministerului Finanţelor de la nivel central sau
local numiţi în acest scop după caz, iar
dacă obiectul concesiunii declanşează procedurile de mediu, potrivit
legislaţiei în vigoare, şi un reprezentant al autorităţii competente pentru
protecţia mediului. Comisia este condusă
de un preşedinte numit de către concedent dintre reprezentanţii săi care la
rândul lui numeşte secretarul comisiei de evaluare. La şedinţele comisiei de
evaluare preşedintele poate invita pentru consultare personalităţi recunoscute
pentru experienţa şi competenţa lor în domeniul din care face parte obiectul
concesiunii.
Legea privind regimul juridic al concesiunii
reglementează anumite incompatibilităţi pentru membri comisiei de evaluare. Astfel reprezentanţii
autorităţilor publice centrale sau locale ori invitaţii care sunt soţ/soţie,
rude sau afini până la gradul al patrulea inclusiv cu persoanele fizice
participante la licitaţia publică cu asociaţii, cu acţionarii care deţin
poziţie de control în societăţile
comerciale participante la licitaţia publică precum şi cu administratorii sau
cenzorii, nu pot fi membri ai comisiei de evaluare.
În consecinţă membri comisiei de evaluare şi invitaţii
sunt obligaţi să dea o declaraţie de compatibilitate, imparţialitate şi
confidenţialitate pe propria răspundere, după termenul limită de depunere a
ofertelor sau candidaturilor care se păstrează la dosarul concesiunii.
În caz de incompatibilitate, preşedintele comisiei de
evaluare este obligat să-l sesizeze de îndată pe concedent, despre existenţa
stării de incompatibilitate şi să propună înlocuirea acelei persoane.
3.3.2.
Procedura concesionării prin licitaţie publică
Licitaţia publică prin concesionare a unui bun, a unei
activităţi sau a unui serviciu public poate fi deschisă sau deschisă cu
preselecţie. Potrivit legii licitaţia publică deschisă este licitaţia prin care
orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, română sau
străină, poate prezenta o ofertă, pe când în cazul licitaţiei deschise cu
preselecţie, concedentul selecţionează ofertanţii, pe baza unor criterii
elaborate în prealabil.
Pentru desfăşurarea
procedurii licitaţiei publice deschise este obligatorie participarea a cel
puţin 2 ofertanţi iar şedinţa de desfăşurare a licitaţiei este publică.
Ofertanţii transmit ofertele lor în două plicuri sigilate, unul exterior şi
altul interior care se înregistrează în ordinea primirii lor, în registrul
candidaturi şi oferte. Plicul exterior
trebuie să conţină acte prin care se dovedeşte cumpărarea caietului de sarcini,
o fişă cu informaţii privind ofertantul, declaraţia de participare semnată de
ofertant şi acte doveditoare privind calităţile şi capacităţile acestuia precum
şi garanţia de participaree la licitaţia publică deschisă. Pe plicul exterior
se menţionează licitaţia publică deschisă pentru care se depune oferta. Plicul interior conţine oferta
propriu-zisă, domiciliul sau sediul social al acestuia, după caz. Fiecare
participant poate depune o singură ofertă, într-un număr de exemplare stabilit
de către concedent şi semnate de către ofertant.
Plicurile închise şi
sigilate se predau comisiei de evaluare, la data fixată pentru deschiderea lor
în şedinţă publică. După deschiderea plicurilor exterioare, comisia de evaluare
elimină ofertele care nu conţin totalitatea documentelor şi a datelor cerute de
lege. Pentru continuarea licitaţiei este necesar să existe cel puţin două
oferte legale. Apoi secretarul comisiei de evaluare întocmeşte procesul verbal
în care consemnează rezultatul analizei.
Deschiderea plicurilor
interioare se face numai după semnarea procesului verbal de către toţi membrii
comisiei de evaluare şi de către ofertanţi, cărora după analizarea ofertelor,
li se poate cere în scris, precizări cu privire la conţinutul ofertei iar comisia
de evaluare alege oferta pe care o consideră mai bună, din puct de vedere al
satisfacerii criteriilor de selecţie, enunţate în instrucţiunile privind
organizarea şi desfăşurarea procedurii de concesionare. În cazul în care există
punctaje egale între ofertanţii clasaţi pe primul loc, departajarea acestora se
face în funcţie de punctajul obţinut pentru criteriul cu ponderea cea mai mare.
Pe baza evaluării
ofertelor, comisia de evaluare întocmeşte un raport şi procesul verbal de
evaluare a ofertelor care se semnează de către toţi membrii acesteia. Raportul
şi ofertele prezentate sunt transmise de către comisia de evaluare,
concedentului care în termen de 5 zile calendaristice procedează la informarea
ofertantului câştigător şi a celorlalţi ofertanţi despre respingerea ofertelor lor.
În cazul în care până la
expirarea termenului limită de depunere a ofertelor, nu se depun cel puţin două
oferte, concedentul este obligat să procedeze la republicarea anunţului
publicitar iar procedura licitaţiei va fi reluată de la etapa depunerii
ofertelor. Dacă licitaţia publică deschisă nu a condus la desemnarea unui
câştigător, această situaţie se consemnează într-un proces-verbal, urmând ca în
termen de 45 zile să se organizeze o nouă licitaţie. În situaţia în care nici cea
de-a doua licitaţie nu a condus la desemnarea unui câştigător se recurge la
procedura de negociere directă, decizia fiind luată pe baza procesului verbal
în care s-a consemnat acest fapt.
Licitaţia publică deschisă
cu preselecţie constă în selectarea candidaţilor la prezentarea unei oferte,
ţinându-se seama de criteriile de selecţie precizate în anunţul de primire de
candidaturi.
Potrivit legii,
concedentul, după ce a întocmit lista
candidaţilor admişi, are obligaţia ca în termen de 5 zile calendaristice să
informeze candidaţii respinşi iar la solicitarea acestora, să le transmită în
termen de 10 zile calendaristice, de la primirea comunicării de respingere, o
copie de pe procesul-verbal. Totodată concedentul are obligaţia să informeze candidaţii ale căror
candidaturi au fost selectate, despre perioada şi locul unde aceştia pot studia
dosarul de prezentare a concesiunii.
Candidaţii ale căror
oferte au fost selectate dispun de un termen care nu poate fi mai mic de 20 de
zile calendaristice şi nu poate depăşi 60 de zile calendaristice, pentru a-şi
prezenta ofertele, după care se trece la desfăşurarea licitaţiei publice
deschise.
3.3.3. Procedura de contestare a licitaţiei publice deschise
Procedura de contestare a licitaţiei publice deschise
cuprinde două etape: etapa administrativă şi etapa judecătorească.
În etapa administrativă
ofertanţii a căror oferte au fost respinse au la dispoziţie mijlocul procedural
al contestaţiei, adresată concedentului, în termen de 5 zile calendaristice de
la primirea copiei de pe procesul verbal de evaluare a ofertelor care se
transmite de către concedent, în termen de 10 zile calendaristice, la
solicitarea scrisă a celor interesaţi.
Contestaţia poate privi
modul în care au fost respectate dispoziţiile legale care reglementează
procedura concesionării prin licitaţie publică deschisă, atât în privinţa
alcătuirii şi întrunirii comisiei de evaluare, cât şi a modului de lucru a acesteia, de întocmire a
raportului.
Pentru soluţionarea
contestaţiilor concedentul numeşte prin actul său administrativ o comisie
formată din 3 membri din care nu pot
face parte membrii comisiei de evaluare. La verificarea documentelor comisia de soluţionare a contestaţiei va
avea în vedere aspectele sesizatre de către contestatar şi modul de respectare
a dispoziţiilor procedurale prevăzute de lege.
Potrivit legii, în termen
de 10 zile calendaristice de la primirea contestaţiei, concedentul este obligat
să soluţioneze contestaţia şi să comunice răspunsul său contestatorului. În
cazul în care contestaţia este fondată, concedentul va revoca decizia de
desemnare a ofertantului câştigător şi o va notifica tuturor ofertanţilor.
Totodată concedentul va anula licitaţia în cauză şi va decide organizarea unei
noi licitaţii. Dacă contestaţia a fost respinsă, contestatorul poate introduce
în condiţiile legii acţiune în anularea licitaţiei, la instanţa judecătorească
competentă de drept comun, din raza teritorială în care se află sediul
concedentului.
3.3.4. Procedura concesionării prin negociere directă
Dacă procedura licitaţiei publice nu a condus la
desemnarea unui câştigător, concedentul atribuie concesiunea unui bun, a unor
activităţi sau a unui serviciu public
prin negociere directă, unei personae fizice sau juridice de drept privat,
române ori străine pe care o alege în condiţiile legii. În acest scop
concedentul are obligaţia să publice intenţia de a recurge la procedura
negocierii directe, păstrând caietul de sarcini aprobat pentru licitaţie iar
condiţiile negocierii, nu pot fi inferioare celei mai bune oferte respinse la
licitaţia publică.
La data prevăzută în
anunţul publicitar, concedentul programează ofertanţii şi îi informează în
scris, despre data negocierii directe. Negocierea se realizează cu fiecare
ofertant în parte în condiţiile prevăzute în caietul de sarcini. După încheierea procedurii
negocierii directe, concedentul întocmeşte un proces-verbal care cuprinde
concluziile negociatorilor şi recomandarea pentru cea mai avantajoasă ofertă.
3.3.5. Finalizarea procedurilor de concesionare
Procedura de concesionare, în ambele ei forme, se
finalizează prin încheierea contractului de concesiune care se încheie în
termen de 30 de zile de la data la care concedentul a informat ofertantul
despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a prevăzut
altfel. Ofertantul câştigător se consideră informat la data recepţionării
scrisorii recomandate, cu confirmare de primire care conţine acceptarea ofertei
sale.
După semnarea contractului
de concesiune, concesionarul are obligaţia ca în termen de 90 de zile de la
data semnării să depună cu titlu de garanţie, o sumă fixă reprezentând o cotă
parte din suma obligaţiei de plată către concedent, stabilită de acesta şi
datorată pentru primul an de activitate. Din această sumă, în caz de nevoie,
vor fi prelevate penalităţile şi sumele datorate concedentului de către
concesionar, potrivit contractului de concesiune.
Concesionarul poate
constitui drept garanţie şi titluri de credit asupra cărora se va institui
gajul, cu acordul concedentului. În această situaţie se va constitui o garanţie
similară, în funcţie de necesitatea acoperirii costurilor viitoare pentru
îndeplinirea obligaţiilor privind protecţia mediului care pot apărea pe
parcursul derulării concesiunii.
3.4.
Regimul juridic al contractului de concesiune
Contractul de
concesiune se încheie în formă scrisă sub sancţiunea nulităţii absolute şi conţine două părţi:
partea reglementară care cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini şi
partea referitoare la alte clause contractuale, stabilite de către părţi prin
acordul lor.
Durata contractului de
concesiune nu poate depăşi 49 de ani, începând de la data semnării lui şi se
stabileşte în funcţie de perioada de amortizare a investiţiilor care urmează să
fie realizate de către concesionar.
Contractul de concesiune
poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa iniţială, prin simplul
accord de voinţă al părţilor şi se va derula fie în condiţiile stabilite
iniţial, fie în alte condiţii asupra cărora s-a convenit odată cu prelungirea.
Conţinutul contractului de
concesiune îl constituie ansamblul drepturilor şi obligaţiilor părţilor
contractante, ale concedentului şi respectiv a concesionarului. Relaţiile
contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii,
ce constă în realizarea egalităţii între
avantajele acordate concesionarului şi obligaţiile care îi sunt impuse.
Potrivit legii în
derularea contractului de concesiune concedentul beneficiază: de dreptul de a
obţine o redevenţă, odată cu transmiterea către concesionar a exploatării
obiectului contractului care se face venit la bugetul de stat sau local, după
caz; de dreptul de a impune clause contractuale de natură reglementară, pe cale
unilaterală prin intermediul caietului de sarcini; de dreptul de a modifica
unilateral contractul de concesiune pentru motive legate de apărarea
interesului naţional sau local, după notificarea prealabilă a concesionarului
şi de dreptul de a verifica modul în care sunt respectate clauzele contractului
de concesiune, pe toată perioada derulării acestuia.
În acelaşi timp
concedentul este obligat să nu îl tulbure pe concesionar în exerciţiul
drepturilor rezultate din contractul de concesiune şi să nu modifice în mod
unilateral acest contract, în afară de
cazurile prevăzute de lege. De asemenea concedentul este obligat să notifice
concesionarului apariţia oricăror împrejurări de natură să aducă atingere
drepturilor acestuia.
În temeiul contractului de
concesiune concesionarul dobândeşte dreptul de a exploata, în mod direct, pe
riscul său şi pe răspunderea sa, bunurile activităţile şi serviciile publice
care fac obiectul contractului, potrivit obiectivelor stabilite de către
concedent. De asemenea
concesionarul are dreptul de a folosi şi de a culege fructele bunurilor ce fac obiectul concesiunii potrivit naturii
bunului şi scopului stabilit de părţi prin contractul de concesiune. Totodată
concesionarul are dreptul de a încheia
contracte cu terţii pentru asigurarea şi valorificarea exploatării bunurilor,
activităţii şi serviciilor publice care fac obiectul concesiunii, fără a putea
transfera acestora drepturile dobândite prin contractul de concesiune.
Pe durata derulării
concesiunii obligaţiile generale ale concesionarului sunt următoarele: a) să
administreze şi să exploateze obiectul concesiunii cu diligenţă maximă, în
regim de continuitate şi de permanenţă; b)să conserve şi să dezvolte valoarea
obiectului concesiunii pe durata contractului, fără a putea subconcesiona unei
alte persoane în total sau în parte obiectul concesiunii; c) să plătească
redevenţa (preţul concesiunii) la valoarea prevăzută în ofertă şi în modul
stabilit în caietul de sarcini; d) să despăgubească pe concedent pentru
pagubele produse prin culpa sa, în condiţiile stabilite în caietul de sarcini;
e) să pună la dispoziţia organelor de control toate evidenţele şi informaţiile
solicitate; f) să suporte toate cheltuielile ocazionate de instituirea
concesiunii; g) să plătească pe toată durata concesiunii, taxele şi impozitele
datorate bugetului public; h) obligaţia de raportare şi evidentă; i) obligaţia
de a păstra anumiţi furnizori şi
beneficiari; î) obligaţia de a-şi menţine pe toată durata concesiunii, sediul principal
sau secundar în România; k) să prevadă în actele juridice pe care le încheie şi
îşi asumă obligaţii faţă de terţi sau dobândeşte drepturi prin prestaţii
succesive, în legătură cu exploatarea obiectului concesionat, o clauză
specială potrivit căreia autoritatea concedentă se va substitui
concesionarului la încetarea concesiunii din orice cauză; l) să restituie
concedentului, la data încetării concesiunii, bunurile de retur, cu toate
instalaţiile, dependinţele şi anexele lui, în mod gratuit şi liber de orice
sarcini şi să încheie cu concedentul, un contract de vânzare-cumpărare având ca
obiect bunurile de preluare prevăzute ca atare, în caietul de sarcini şi
stabilite prin contractul de concesiune, în privinţa cărora concedentul şi-a
manifestat intenţia de a le dobândi; m) să asigure continuitatea prestării
activităţii sau serviciului public, în caz de încetare a contractului de
concesiune din alte cauze decât prin ajungere la termen, potrivit condiţiilor
stipulate în contract, până la preluarea acestora de către concedent; n) să
notifice de îndată pe concedent în vederea luării măsurilor care se impun
pentru asigurarea continuităţii acrtivităţii sau serviciului public, dacă
sesizează existenţa unor cauze sau iminenţa producerii unui eveniment de natură
să conducă la imposibilitatea realizării
obiectului concesiunii.
Încetarea contractului de
concesiune poate fi generată de un fapt juridic cum ar fi bunăoară
expirarea duratei acestuia sau de un act
juridic, fie prin manifestarea de voinţă a unei părţi sau a ambelor părţi
contractante, fie ca o sancţiune, în urma neîndeplinirii clauzelor
contractuale.
Contractul de concesiune
încetează de drept la expirarea
perioadei pentru care a fost încheiat, în măsura în care părţile nu convin, în
scris, prelungirea acestuia în condiţiile
legii.
Concedentul poate denunţa
unilateral contractul de concesiune în
cazul în care interesul naţional sau
local o impune, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile de către concedent.
În această situaţie concedentul va notifica intenţia de a denunţa unilateral
contractul şi va menţiona cauzele care au determinat această măsură.
În cazul nerespectării din
culpă a obligaţiilor asumate de către una dintre părţi, prin contractul de
concesiune sau al incapacităţii îndeplinirii acestora, cealaltă parte este îndreptăţită
să ceară instanţei judecătoreşti sau arbitrale să se pronunţe cu privire la
rezilierea contractului şi plata de daune interese.
Contractul de concesiune
poate înceta prin renunţarea concesionarului, dacă a intervenit faptul
dispariţiei, dintr-o cauză de forţă majoră a bunului concesionat sau în cazul
imposibilităţii obiective a concesionarului de a exploata obiectul concesiunii.
În această situaţie concedentul nu poate fi obligat la plata vreunei
despăgubiri pentru prejudiciul suferit de concesionar.