Contractul administrativ-curs

2. Contractul administrativ

                        2.1. Consideraţii generale

            Pe lângă actele administrative unilaterale, autorităţile administraţiei publice efectuează, în activitatea de administrare şi gestionare a patrimoniului statului şi a unităţilor administrativ-teritoriale, un număr mare de contracte, în acord cu voinţa celor interesaţi. Aceste contracte sunt identice cu cele pe care le încheie particularii, fiind reglementate în baza Codului civil cum sunt cele de vânzare - cumpărare, închiriere, asigurare, etc. Ele caracterizează gestiunea privată a bunurilor mobile sau imobile care fac parte din patrimoniul statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale.

            Dar administraţia poate încheia şi contracte în care acordul de voinţă diferă faţă de celelalte fiind supuse unui alt regim juridic. Aceste contracte poartă denumirea de contracte administrative iar regimul lor juridic evidenţiază autonomia şi originalitatea dreptului administrativ. Procedeul contractual are noi şi multiple aplicaţii, administraţia utilizându-l tot mai mult pentru a atrage acţiunea particularului, în scopul servirii interesului public (general) .

            În dreptul public ca şi în cel privat contractul administrativ ia naştere în baza unui acord de voinţă,  între două părţi sau mai multe şi este destinat a produce efecte juridice. Prin urmare, contractul administrativ este un act juridic încheiat între o autoritate administrativă şi un particular, pe baza unui acord de voinţă care dă naştere la drepturi şi obligaţii în sarcina părţilor contractante.

            Caracterul administrativ al unui contract este determinat de lege iari părţile nu pot să modifice natura contractului şi clauzele stabilite "ope legis".

            Spre deosebire de contractele civile, contractele de drept administrativ sunt supuse unui regim de drept public care conţine reguli derogatorii de la dreptul comun. Regimul de drept public  presupune poziţia supraordonată a autorităţii administrative, ca parte contractantă, cu un mare număr de prerogative, ca o consecinţă a priorităţii interesului general faţă de cel particular.

            După schema clasică a contractului civil, părţile elaborează în comun condiţiile acordului lor, în cursul unei discuţii libere. În cazul contractului administrativ această discuţie dispare, întrucât o parte fixează condiţiile contractului, iar cealaltă nu poate decât să accepte sau să refuze în bloc aceste condiţii. Prin urmare, autorităţile administrative, în temeiul puterii publice fixează unilateral ansamblul regulilor şi clauzelor contractului administrativ. Particularii nu pot să-şi manifeste inţiativa lor decât în stabilirea preţului contractului (redevenţa) prin participarea la licitaţie .

                        2.2. Elementele contractului administrativ

            Elementele contractului administrativ sunt părţile, obiectul şi clauzele contractului .

            Părţile contractului administrativ sunt autorităţile administraţiei publice, ca părţi supraordonate şi particularii care pot avea calitatea de persoane fizice sau juridice.

            Bunăoară potrivit naturii juridice a contractului administrativ calitatea de subiecte supraordonate o pot avea:

                        - miniştrii şi conducătorii celorlaltor organe de specialitate ale administraţiei publice în calitate de ordonatori principali de credite;

                        - preşedinţii  consiliilor  judeţene  care  potrivit legii îndeplinesc atribuţiile ce revin judeţului în calitate de persoană juridică;

                        - primarii comunelor şi oraşelor care exercită drepturile şi îndeplinesc obligaţiile ce revin comunei sau oraşului în calitate de persoane juridice;

                        - conducătorii instituţiilor publice în calitate de ordonatori de credite pentru sumele alocate prin bugetul propriu de venituri şi cheltuieli, etc.

            Pentru a avea calitatea de parte cocontractantă, particularii trebuie să participe la licitaţia organizată, acceptă caietul de sarcini şi îşi adjudecă licitaţia.

            Obiectul contractului administrativ îl constituie concesionarea serviciilor publice, executarea de lucrări publice, achiziţiile publice, achiziţiile guvernamentale,  închirierea de bunuri, locaţia de gestiune, împrumutul public (de stat sau local), oferta de concurs, etc. Bunăoară potrivit Legii 15/1990 Guvernul aprobă prin hotărâre concesionarea unor servicii publice, unităţi de producţie ale unor regii autonome, terenuri, închirierea de bunuri din proprietatea statului iar în baza acestor hotărâri autorităţile administrative competente încheie contractele administrative.

            Prin concesionarea unui serviciu public administraţia încredinţează unui particular sarcina de a face să funcţioneze acel serviciu fiind remunerat fie de către utilizatorii acestuia, fie de către administraţie.

            Dacă particularul este însărcinat cu efectuarea unei lucrări necesare serviciului public (de pildă construirea unei reţele de tramvaie) este vorba de concesionarea de lucrări publice. În cazul în care administraţia încredinţează unui antreprenor privat construcţia sau întreţinerea unui imobil ori a unei lucrări imobiliare de interes public suntem tot în prezenţa concesionării de lucrări publice.

            Achiziţiile publice (pieţele de furnituri) constă în procurarea de către administraţie a bunurilor mobiliare de orice fel.

            Prin împrumutul public (de stat sau local) un particular împrumută unei persoane publice o sumă de bani, în condiţiile stabilite de lege.

            Oferta de concurs priveşte angajamentul luat de către un particular de a coopera financiar sau material la realizarea unei lucrări publice.

            În afara unor astfel de contracte care corespund unui tip determinat, cum ar fi contractele speciale de drept civil, administraţia publică poate utiliza procedeul contractual şi în alte situaţii, cu finanţări diverse, prin intermediul contractelor nenumite ale dreptului administrativ.

            Clauzele contractului administrativ sunt derogatorii de la dreptul comun. Legea prevede modul de stabilire a clauzelor contractului şi procedura de încheiere a acestuia.

            Ca regulă generală orice contract administrativ se încheie numai în urma organizării unei licitaţii publice. Prin licitaţie se realizează alegerea cocontractantului care oferă preţul cel mai bun şi asigură cele mai avantajoase condiţii de executare a contractului. Totodată se înlătură orice suspiciuni în privinţa autorităţii publice sau a organizatorului de licitaţie, în alegerea particularului.

            La stabilirea clauzelor contractului se are în vedere atât capacitatea de a contracta , cât şi lucrul de contractat .

            Clauzele contractului sunt cuprinse într-un caiet de sarcini, prevăzându-se drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor. Prin urmare, activitatea contractuală se realizează de administraţie potrivit competenţei legale care nu este întotdeauna discreţionară.

                        2.3. Regimul juridic al contractului administrativ

            Regimul juridic al contractului administrativ rezultă din concilierea intereselor părţilor contractului. Astfel autoritatea administrativă doreşte înfăptuirea interesului general iar particularul intenţionează realizarea unui interes personal. Ca urmare, regimul de drept public este un regim derogatoriu, de la regimul de drept comun, în considerarea interesului general.

            În cazul concesionării, concesionarul este obligat să execute contractul încheiat, în condiţii riguroase şi să asigure continuitatea serviciului şi egalitatea tuturor beneficiarilor serviciului public.

            Contractul administrativ se compune din două documente: o convenţie care consacră acordul părţilor şi caietul de sarcini în care sunt cuprinse drepturile şi obligaţiile contractanţilor precum şi regulile de organizare şi funcţionare a serviciului public .

                        2.4. Executarea contractului administrativ

            Prerogativele administraţiei decurg din contractul administrativ care conţine atât reguli generale de executare, cât şi sancţiunile aplicabile în caz de neexecutare normală.

            Administraţia publică dispune chiar şi în materia contractelor de prerogative exorbitante dreptului comun, în numele interesului general, fiind legitimate de acesta. Dar cocontractantul administraţiei nu este lipsit de orice prerogative întrucât interesul său particular este respectat, având dreptul la echilibrarea financiară a contractului.

            Pentru asigurarea respectării obligaţiilor părţilor contractului administrativ trebuie să prevadă şi sancţiunile aplicabile. Din acest punct de vedere dreptul administrativ prezintă o notă de originalitate prin reglementarea exercitării de către administraţia publică a unui drept de sancţionare unilaterală a contractantului.

                        2.4.1. Prerogativele administraţiei publice

            Prerogativele administraţiei rezultă din clauzele contractului administrativ şi din actele normative în vigoare. Chiar dacă aceste prerogative nu sunt prevăzute în contract, administraţia publică nu poate renunţa la ele întrucât aparţin de plin drept persoanelor publice contractante. Aceste prerogative sunt:

                        - Dreptul de îndrumare şi control. În orice moment al executării contractului administraţia publică dispune de un drept de îndrumare şi de verificare a modului în care cocontractantul îşi respectă obligaţiile asumate. Dreptul de control se exercită în măsura în care se urmăreşte buna executare a contractului, iar  administraţia nu poate renunţa la el. Existenţa dreptului de control nu creează numai drepturi în profitul administraţiei ci şi îndatoriri. Bunăoară responsabilitatea  administraţiei publice poate fi angajată şi în cazul exercitării dreptului de control dacă prin această activitate se împiedică executarea normală a contractului;

                        - Dreptul de sancţionare. Contractele administrative prevăd expres că administraţia poate aplica numeroase sancţiuni cocontractanţilor săi, în cazul executării defectuoase a obligaţiilor asumate. Aceste sancţiuni sunt indispensabile asigurării continuităţii serviciului public, neputând fi aplicate decât în condiţiile legii şi în concordanţă cu gravitatea situaţiei constatate.

             Administraţia publică poate aplica sancţiuni pecuniare, sancţiuni de natură coercitivă şi sancţiuni rezolutorii.

            Sancţiunile pecuniare sunt mai puţin grave şi pot fi penalităţi de întârziere sau amenzi.

            Sancţiunile de natură coercitivă urmăresc executarea contractului cu toate carenţele constatate în sarcina cocontractantului. În această situaţie  administraţia fie că se substituie cocontractantului şi execută ea însăşi contractul, fie că substituie în locul acestuia un terţ. Sancţiunile coercitive pot fi aplicarea sechestrului, exploatarea în regie sau executarea silită.

            Sancţiunea cea mai gravă este rezilierea contractului. Rezilierea ca sancţiune se aplică în defavoarea cocotranctantului potrivit legii. Această sancţiune este cea mai gravă întrucât cocontractantul pierde beneficiul contractului, fără a avea dreptul la despăgubiri. Totodată rezilierea este sancţiunea cea mai generală pentru că este susceptibilă de a fi aplicată tuturor contractelor administrative.

                        - Dreptul de modificare unilaterală a contractului. Acest drept al administraţiei a fost recunoscut de către jurisprudenţă încă de la începutul secolului nostru şi cu toate controversele, el există şi astăzi, însă se exercită într-o măsură limitată. Bunăoară  administraţia nu va putea modifica unilateral clauzele financiare al contractului şi nici elementele sale fundamentale. În caz contrar cocontractantul este în drept să refuze executarea contractului şi să ceară rezilierea acestuia la instanţa competentă.

                        - Dreptul de reziliere a contractului.   Administraţia poate uza de dreptul de reziliere numai în interesul serviciului public. Acest drept nu poate fi confundat cu rezilierea ca sancţiune. Rezilierea contractului administrativ se poate realiza fie pe cale administrativă, fie pe cale judecătorească.

            Rezilierea pe cale judecătorească poate interveni la cererea particularului sau la cererea administraţiei, când aceasta renunţă voluntar la dreptul său de a pronunţa rezilierea ori la cererea unei alte părţi.

                        2.4.2. Drepturile cocontractantului

            În executarea contractului administrativ cocontractantul beneficiază de anumite garanţii. Bunăoară particularul are dreptul de menţinere a echilibrului financiar al contractului. Totodată cocontractantul are dreptul de a primi din partea administraţiei, toate facilităţile referitoare la executarea contractului. Astfel, unele clauze ale contractului pot avea prevederi care să-l protejeze pe particular faţă de eventuali concurenţi, iar în materie financiară, drepturile sale faţă de administraţie sunt garantate cel mai bine.

            Pe baza principiului echilibrului financiar al contractului administrativ s-a impus teoria impreviziunii care este o ilustrare a teoriei civiliste a îmbogăţirii fără cauză justă. De remarcat că  nu orice eveniment imprevizibil, în executarea contractului administrativ, intră în conţinutul noţiunii de impreviziune. Pentru a se putea obţine indemnizaţia de impreviziune, circumstanţele invocate de cocontractant trebuie să fie nu numai excepţionale, ci ele trebuie să antreneze o mărire a redevenţei sau o creştere a cheltuielilor de exploatare, ne avute în vedere iniţial, la executarea normală a contractului.

            Teoria impreviziunii se bazează pe principiul continuităţii serviciului. Acest fapt înseamnă că cocontractantul nu va putea invoca dificultăţile executării contractului pentru a întrerupe executarea acestuia, deoarece neasigurând continuitatea serviciului, el nu va putea obţine indemnizaţia de impreviziune. Această teorie se aplică atât contractelor ce privesc serviciile publice, cât şi altor contracte administrative ori de câte ori se poate invoca un deficit în executarea normală a acestora.

                        2.4.3. Încetarea contractului administrativ

            Contractul administrativ poate înceta odată cu realizarea obiectului său sau la expirarea perioadei pentru care a fost încheiat. În unele cazuri însă contractul administrativ este susceptibil de a lua sfârşit, înainte de termen, prin voinţa părţilor sau în caz de forţă majoră.

            Altă modalitate de încetare a contractului administrativ o constituie rezilierea acestuia de către administraţie fie cu titlu de sancţiune, fie că nu există o vină a cocontractantului, dacă acest lucru este cerut de interesul public, sau pe cale judecătorească, la cererea particularului ori a administraţiei, când aceasta renunţă voluntar la dreptul său de a pronunţa rezilierea.

            În mod obişnuit contractele administrative au o durată determinată care se stabileşte în contract potrivit legii. Aceste contracte pot să conţină clauze privind posibilitatea reînoirii lor. Uneori reînoirea contractului administrativ poate fi rezultatul unei clauze tacite de continuitate.

            Pe durata executării contractului administrativ cocontractantul poate să transfere unui terţ beneficiul şi sarcinile acestuia cu aprobarea autorităţilor competente. Cesionarea neautorizată este lovită de nulitate şi duce la desfacerea contractului administrativ, cocontractantul neputându-se prevala de drepturile contractului, fiind legat de obligaţiile asumate.

            Pe lângă contractele cu durată determinată, administraţia poate încheia contracte administrative cu executare instantanee, cum sunt bunăoară cele privind livrarea unor bunuri sau acordarea unor împrumuturi, etc.

            La încheierea contractului administrativ părţile procedează la efectuarea mai multor operaţii privind mijloacele materiale şi cele financiare. Astfel are loc transferul proprietăţii bunurilor ce au făcut obiectul contractului administrativ sau utilizarea acestora.

            În cazul lucrărilor publice actul final al încheierii contractului administrativ îl reprezintă recepţia lucrării. Actul de recepţie determină transferul proprietăţii asupra lucrării şi momentul din care curge termenul de garanţie prevăzut de lege precum şi preluarea riscurilor lucrării.

            Bunurile contractului de cesiune pot fi bunuri returnabile care datorită importanţei lor se restituie gratuit concedentului fiind ab initio proprietate publică. Alte bunuri prezintă un interes scăzut pentru persoana publică sau nu sunt amortizate la sfârşitul concesiunii fiind astfel calificate bunuri reluate. Ca urmare, în contul acestora colectivitatea publică are facultatea de a stabili şi încasa o indemnizaţie medie.

            Totodată expirarea contractului administrativ antrenează clarificarea conturilor financiare dintre părţi. De regulă părţile întocmesc un decont general şi definitiv care are ca scop încheierea relaţiilor contractuale.

                        2.4.4. Responsabilitatea contractuală a administraţiei

            În dreptul administrativ regulile generale ale responsabilităţii contractuale sunt diferite faţă de cele ale dreptului comun. Datorită prerogativelor exorbitante, câmpul responsabilităţii contractuale a administraţiei este restrâns iar uneori legea prevede chiar iresponsabilitatea totală sau parţială a acesteia faţă de cocontractanţii săi.

            La baza responsabilităţii contractuale a administraţiei stau două principii. În primul rând cocontractanţii administraţiei nu pot obţine reparaţie prin invocarea unui regim de responsabilitate extracontractuală care le este mai favorabil. Atât timp cât există relaţii contractuale particularii nu pot invoca, în sarcina administraţiei, decât regulile responsabilităţii contractuale. Cele mai multe cazuri de responsabilitate contractuală a administraţiei sunt fără angajarea culpei acesteia. În al doilea rând, în lipsa unei clauze contrare, responsabilitatea contractuală a administraţiei este angajată numai în situaţiile prevăzute de lege.